Apontamentos iniciais sobre a Lei n.º 14.365/22 na perspectiva do processo civil – Parte 1

Introdução

A Lei n.º 14.365/22 traz alterações no Estatuto da OAB (Lei n.º 8.906/94), no Código de Processo Civil e no Código de Processo Penal “para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios, os limites de impedimentos ao exercício da advocacia e a suspensão de prazo no processo penal”. Vale destacar que a Lei n.º 14.365/22 foi objeto de diversos vetos pelo Presidente da República. Na sequência, vamos revisar algumas das novidades que impactam o processo civil, em especial função do advogado, o direito ao uso da palavra e a ampliação da sustentação oral.

Função do advogado no processo civil

O advogado é o profissional com aptidão técnica para a postulação em juízo, bem como para outras atividades jurídicas, como consultoria, assessoria e direção jurídica. A Constituição prevê que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133, CF).

A Lei n.º 14.365/22 reforçou o papel da atuação do advogado na solução do conflito, já que indispensável à administração da justiça (art. 2º, EOAB). Após a Lei n.º 14.365/22, considera-se que a contribuição do advogado abrange a atuação no processo judicial, no processo administrativo e, inclusive, no processo legislativo (art. 2º-A, EOAB). Vale conferir:

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 2º-A. No processo administrativo, o advogado contribui com a postulação de decisão favorável ao seu constituinte, e os seus atos constituem múnus público. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Art. 2º-A. O advogado pode contribuir com o processo legislativo e com a elaboração de normas jurídicas, no âmbito dos Poderes da República. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022).

Atuação do advogado: representação, assessoria e consultoria

O advogado realiza atuação específica: o exercício da atividade de advocacia. Essa atividade é privativa da pessoa inscrita regularmente na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) o que, ao menos em regra, exige a devida aprovação no Exame de Ordem (Tema 241/STF). Está pendente no STF a discussão sobre se advogados públicos devem possuir inscrição (Tema 936/STF).

A atuação do advogado abrange a representação em juízo ou fora dele. Trata-se, na realidade, de mandato conferido pelo cliente, isto é, negócio jurídico por meio do qual são transferidos poderes a outrem para que realize atos ou administre interesses (art. 653, CC). O advogado também presta serviços de consultoria e assessoria jurídica.

Após a Lei n.º 14.365/22, “as atividades de consultoria e assessoria jurídicas podem ser exercidas de modo verbal ou por escrito, a critério do advogado e do cliente, e independem de outorga de mandato ou de formalização por contrato de honorários” (art. 5º, §4º, EOAB). Essa previsão, que autoriza o contrato informal, na realidade, está em harmonia com as disposições gerais da prestação de serviços – contrato que não exige formalidade ou solenidade segundo o Código Civil.

Ainda sobre o ponto, é importante notar que a atuação do advogado, em juízo, exige a comprovação do vínculo, instrumentalizado pela procuração (art. 653, CC). Em suma, o advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, regra que é excepcionada para os atos processuais voltados a evitar preclusão, prescrição, decadência ou que evidenciem uma situação de urgência (art. 104, caput, CPC), embora exigida regularização posterior. A Lei n.º 14.365/22 faz referência apenas à assessoria e à consultoria e não interfere nessas disposições.

A prestação de serviço informal é lícita. Não é possível presumir que a ausência de formalidade no contrato de prestação de serviço advocatício signifique algum desvio de finalidade ou propósito escuso. Os riscos são os mesmos das regras anteriores à Lei n.º 14.365/22. De todo modo, em uma situação de normalidade, não parece conveniente nem para o advogado e nem para o cliente que não exista prova documental da atuação. Para ambos, essa prova facilita a cobrança em caso de inadimplemento: tanto para o advogado que não recebeu o preço, como para o cliente que não recebeu o serviço.

O reforço à informalidade pode trazer preocupações para outros ramos do direito. A repressão e apuração de crimes do colarinho branco não será fácil, já que o recebimento de valores indevidos pode ser atribuído a serviços de consultoria ou assessoria não documentados e que, na realidade, nunca aconteceram. Em contrapartida, também não se pode simplesmente presumir que a atuação é irregular ou criminosa. Não se pode tomar a exceção como regra. Com isso, eventual apuração dependerá de outros elementos de prova. Em qualquer caso, outra novidade é que caberá privativamente ao “Conselho Federal da OAB, em processo disciplinar próprio, dispor, analisar e decidir sobre a prestação efetiva do serviço jurídico realizado pelo advogado” (art. 6º, §14, EOAB, incluído pela Lei n.º 14.365/22). Ademais, é considerado nulo em qualquer esfera de responsabilização, o ato praticado com violação da competência privativa ora mencionada (art. 6º, §15, EOAB).

Direitos do advogado

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece uma série de direitos do advogado (art. 7º, OAB). Em especial, detalha que não existe hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público. Todos devem ser tratados com respeito recíprocos (art. 6º, caput, EOAB).

O direito de receber um tratamento compatível com a dignidade da advocacia por parte de todos os agentes públicos já estava previsto em lei (art. 6º, parágrafo único, EOAB). A diferença trazida pela Lei n.º 14.365/22 é que, além disso, o advogado passa a ter expressamente direito à preservação e resguardo da sua imagem, reputação e integridade (art. 6º, parágrafo único, EOAB com a redação dada pela Lei n.º 14.365/22). Confira-se:

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades e os servidores públicos dos Poderes da República, os serventuários da Justiça e os membros do Ministério Público devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho, preservando e resguardando, de ofício, a imagem, a reputação e a integridade do advogado nos termos desta Lei.

Na sociedade do espetáculo, com a disponibilização de sessões de julgamento e até de audiências na internet, essa mudança é sobremaneira salutar. Embora o processo seja público, ele não é palco nem palanque para manifestações estranhas à demanda. Menos ainda ambiente para ofensas à imagem ou à integridade de quaisquer sujeitos do processo. Doravante, cabe a todas as autoridades preservar e resguardar de ofício a imagem, a reputação e a integridade dos profissionais. Assim, por exemplo, a ocorrência de situação ofensiva no curso do processo deve ser prontamente repudiada e, conforme o caso, penalizada pelas vias processuais adequadas. Eventualmente, como medida de preservação da imagem, é pertinente que atos processuais específicos recebem caráter mais reservado. Basta imaginar situação em que o advogado, no exercício legítimo da defesa do seu cliente, se exceda no uso de palavras ou gestos. A atuação pode ser legítima, mas a divulgação ampla e irrestrita, pode lesar o direito à imagem do procurador.

Durante a pandemia do novo coronavírus, não faltaram exemplos de exposição excessiva e indevida de advogados, em possível prejuízo à integridade e à reputação. Em casos tais, torna-se dever do poder público envidar os esforços necessários para repelir maiores danos ou, até mesmo, indenizar pelos prejuízos havidos em razão da atuação de agentes públicos. Aliás, cumpre lembrar que está pendente no Supremo ação de controle concentrado que discute o dever do poder público indenizar o prejudicado por excessos de linguagem do órgão judicial (ADPF 774, Rel. Min. André Mendonça, STF).

Direito ao uso da palavra

O papel da oralidade na advocacia tem histórico imemorial. Não raro, a solução do conflito apresentado pelo cliente surge a partir da abertura do diálogo. É, nesse sentido, indispensável o direito ao uso da palavra pelo advogado. Trata-se de uma das mais importantes garantias reconhecidas pela chamada “carta de direitos” do Estatuto da OAB. A regra consta no art. 7º, X, do EOAB e foi potencializada com a Lei n.º 14.365/22. Nesse ponto, o comparativo pode melhor ilustrar a novidade:

Quanto ao modo de exercício, o direito ao uso da palavra se dá via manifestação pela ordem. A manifestação pela ordem não se confunde com a possibilidade de suscitar questão de ordem. A última está relacionada com os julgamento colegiados e a necessidade de exame de algum ponto identificado pelo órgão singular a ser submetido ao órgão coletivo. A manifestação pela ordem é concretizada por uma intervenção verbal e pontual em uma situação na qual o ato esteja sendo realizado de forma oral, em especial audiências ou sessões de julgamento.

Em termos procedimentais, o advogado deveria solicitar a palavra para se manifestar pela ordem, indicando de forma específica e pontual o motivo da intervenção. Na sequência, a autoridade que preside o ato deverá avaliar se a situação momentânea justifica a intervenção, acolhendo-a ou não. Em caso afirmativo, devolve-se a palavra ao advogado para que se manifeste de forma pontual e sumária sobre o objeto da palavra dada. É claro que, sendo tudo momentâneo e imediato, isto é, “no calor do debate”, pode parecer que não há procedimento a ser seguido. Mas no microscópio do processo civil, até nessa situação há procedimento.

Quanto aos destinatários, o direito ao uso da palavra foi ampliado. Antes estava previsto que a intervenção podia ser exercida perante “qualquer juízo ou tribunal”. Agora consta que a intervenção abrange quaisquer tribunais, sejam eles judiciais ou administrativos. E mais. Esse direito abrange qualquer órgão de deliberação coletiva da administração pública. E não é só. Até mesmo em Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) passa a existir direto ao uso da palavra para breves esclarecimentos.

Quanto ao objeto, o direito ao uso da palavra abrange apenas esclarecimentos sobre equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou afirmações que, de algum modo, possam influenciar na decisão a ser tomadas. Como o direito ao uso da palavra é bastante excepcional e não se confunde com quaisquer outros direitos de manifestação oral típicos, o seu objeto é restrito. Abrange apenas equívocos ou dúvidas que surjam sobre fatos, documentos ou afirmações. É dizer, não cabe o uso da palavra “pela ordem” para fazer referência a elementos que não estejam em discussão na ocasião e nem para trazer fundamentos jurídicos diferentes ao debate. Após a Lei n.º 14.365/22, houve a supressão do direito ao uso da palavra para replicar acusação ou censura feita. Trata-se de uma correção importante, já que nestas situações o que existe é direito de resposta. A supressão, portanto, não retira a possibilidade de contraditar acusações ou censuras, mas revela que a palavra “pela ordem” não tem esse propósito.

Conforme adiantado, o direito ao uso da palavra não se confunde com outros direitos igualmente concretizados por manifestação oral. Nesse sentido, o direito ao uso da palavra é diferente, por exemplo, do direito à sustentação oral presente em alguns recursos ou ações de competência originária dos tribunais. Como será visto na sequência, a Lei n.º 14.365/22 também promoveu alterações na extensão da sustentação.

Direito à sustentação oral

O advogado tem direito à sustentação oral conforme o que é detalhado pelo direito positivo. O direito amplo à sustentação constava na redação originária do art. 7º, IX do EOAB. Acontece que essa previsão genérica e ampla foi considerada inconstitucional pelo Supremo. O principal motivo – frise-se – não foi o caráter amplo do direito, mas sim o aspecto procedimento de que a sustentação seria após o voto do relator, pelo que tumultuaria a ordem do julgamento e o devido processo legal (STF, ADI 1127, Relator Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2006).

O Código de Processo Civil traz hipóteses em que é permitida a sustentação oral: (a) apelação; (b) recurso ordinário; (c) recurso especial; (d) recurso extraordinário; (e) embargos de divergência; (f) ação rescisória; (g) mandado de segurança; (h) reclamação; (i) agravo de instrumento contra decisão interlocutória de tutela provisória; (j) outros casos autorizados pelo regimento interno (art. 937, CPC). É igualmente cabível sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão monocrática do relator que extingue ação rescisória, mandado de segurança e reclamação (art. 937, §3º, CPC). A legislação extravagante traz outras hipóteses. Como exemplo, no julgamento do pedido de liminar em mandado de segurança (art. 16, Lei 12.016/09).

A sustentação oral não está prevista para algumas situações bastante controvertidas. Nessa linha, não cabe sustentação oral em embargos de declaração, agravo interno, agravo em recurso especial ou extraordinário (“agravo de admissão”) salvo, neste último caso, se houver julgamento simultâneo do próprio recurso excepcional (art. 1.042, §5º, CPC).

Em relação ao agravo interno, vale destacar que: “não cabe sustentação oral nos recursos que desafiam monocráticas nos tribunais inferiores, mas a jurisprudência dominante admite que o julgamento desses recursos avance na questão de fundo. Assim, por exemplo, se o relator nega monocraticamente uma apelação, interposto o agravo interno, o colegiado poderá dar provimento ao agravo interno para dar provimento à apelação – mas não há direito à sustentação oral”.[1] Nota-se que, na situação em tela, o julgamento por decisão monocrática causará a supressão do direito à sustentação oral em apelação, um verdadeiro desprestígio ao art. 937 do CPC.

O direito à sustentação oral, então, recebeu especial atenção da Lei n.º 14.365/22. Estava previsto que o advogado teria direito de “sustentar oralmente, durante as sessões de julgamento, as razões de qualquer recurso ou processo presencial ou telepresencial em tempo real e concomitante ao julgamento” (art. 7º, IX-A, EOAB). Como se vê, a mudança iria assegurar o direito de sustentação em qualquer recurso e em qualquer meio, inclusive no virtual. Haveria, então, um direito à sustentação oral síncrona inclusive em julgamento virtual.

A alteração legal, contudo, foi vetada pelo Presidente da República. A justificativa do veto é que a mudança iria contra incremento de eficiência, celeridade e digitalização do Poder Judiciário conquistado através das chamadas sessões virtuais.[2] Como se vê, o veto não teve qualquer relação com a ampliação do direito à sustentação oral, mas acabou atingindo esse ponto. Uma pena.

A compatibilidade da sustentação oral com a dinâmica da sessão virtual – conforme já destacado em outra oportunidade – permanece uma incógnita. Nas sessões virtuais do Superior Tribunal de Justiça, se houver pedido de sustentação oral, o processo é excluído da sistemática (art. 184-F, §2º, RISTJ). No Supremo Tribunal Federal, foi criado um procedimento assíncrono por meio do qual os interessados transmitem a sustentação oral de forma eletrônica em 48 horas antes do início do julgamento (art. 5º-A, caput, Resolução n.º 642/19). Trata-se, pois, de uma manifestação em áudio ou vídeo que mais se aproxima de um “memorial eletrônico” do que de uma sustentação oral. O poder dissuasório desse meio é bastante duvidoso: “O realce no momento adequado das questões de fato e de direito que possam influenciar no julgamento é decisivo. A impressão pessoal avaliada imediatamente e diante da disposição de cada julgador conforme a sua postura presente, viabilizando mudanças instantâneas nos argumentos e no tom de voz, não é substituível pela fria e impessoal juntada prévia de áudio ou vídeo. O advogado, da tribuna, tem plenas condições de avaliar o grau de atenção do julgador e orientar a sua fala para o desatento ou para o menos inclinado à favorecer a pretensão.”[3] O veto ao art. 7º, IX-A, introduzido pela Lei n.º 14.365/22, derruba a possibilidade de correção de rumos que se vê na sessão virtual.

A Lei n.º 14.365/22 – apesar dos vetos – ampliou o direito à sustentação oral. Doravante, o advogado poderá realizar a sustentação oral no recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não conhecer dos seguintes recursos ou ações: (a) apelação; (b) recurso ordinário; (c) recurso especial; (d) recurso extraordinário; (e) embargos de divergência; (f) ação rescisória; (g) mandado de segurança; (h) reclamação; (i) habeas corpus; (j) outras ações de competência originária dos tribunais (art. 7º, §2º-B, EOAB).

O recurso cabível contra decisão monocrática do relator é o agravo interno (art. 1021, CPC). Embora o art. 937 do CPC não preveja a sustentação oral em agravo interno, se a decisão do relator “julgar o mérito” ou “não conhecer” do recurso ou da ação, surge o direito à sustentação por força do novo art. 7º, §2º-B, do EOAB. Com isso, nem todas as decisões monocráticas recorrível justificam sustentação oral. Como exemplo, ao menos em regra, não caberá sustentação oral da decisão monocrática que aprecia pedido de tutela provisória (art. 932, II, CPC).

A decisão do relator que “julga o mérito” é aquela que delibera sobre a pretensão recursal ou sobre a pretensão processual. O art. 7º, §2º-B, do EOAB prevê sustentação oral tanto em alguns recursos como em ações originárias, daí a necessidade de uma expressão menos acurada. A locução “mérito” abrange tanto o objeto do recurso como o objeto do processo. Já o termo “não conhecer” envolve um juízo negativo de admissibilidade, que é igualmente aplicável aos recursos e às ações originárias. Assim, por exemplo, uma apelação que é imediatamente não conhecida por intempestividade pode ser desafiada por agravo de instrumento e, na sessão de julgamento, haverá direito à sustentação oral.

A crescente utilização de decisões monocráticas pelos tribunais, retrato da chamada “monocratização da justiça” em detrimento da colegialidade, traz incógnitas sobre a concretização do art. 7º, §2º-B, do EOAB na prática forense. Fica a dúvida se os julgadores verão com bons olhos essa medida, já que certamente ela causará maior demora no procedimento. É por isso que a inovação legal precisa ser compreendida no contexto da unidade e da integridade do direito, como mais um aceno em prol das decisões colegiadas e verdadeiro incentivo processual para que relator não profira decisões "de mérito" ou de "não conhecimento" de modo unipessoal sem que esteja cabalmente evidenciada a hipótese justificadora.

Por outro lado, a ausência de previsão regimental não é justificativa idônea para afastar o direito à sustentação oral nas hipóteses acima descritas. Com efeito, o art. 7º, §2º-B, do EOAB é norma de aplicabilidade imediata que completa o art. 937, IX, do CPC. Essa última regra indica a possibilidade de sustentação oral “em outras hipóteses previstas em lei” – caso do Estatuto da OAB. Por outro lado, não há qualquer referência à possibilidade de restrição ou redução do direito à sustentação por ato infralegal.

Conclusão

A Lei n.º 14.365/22 trouxe muitas mudanças e o impacto ainda é desconhecido. O presente texto buscou trazer impressões iniciais sobre o papel do advogado, o direito ao uso da palavra pela ordem e, também, trazer algumas provocações sobre a ampliação da sustentação oral. Em um momento posterior, ainda será necessário avaliar o impacto da nova legislação no regime jurídico dos honorários advocatícios, na atuação dos advogados e na cobrança desses valores. Até a próxima!

[1] ANTUNES DA CUNHA, Guilherme; COSTA, Miguel do Nascimento; SCALABRIN, Felipe. Recursos no processo civil: teoria geral, recursos em espécie e ações autônomas. Londrina: Thoth, 2021, p. [2] Segundo Sua Excelência: “a proposição legislativa contraria o interesse público por se opor ao avanço recente de novas modalidade síncronas e assíncronas de prestação do serviço jurisdicional, que apresentaram incremento de eficiência, celeridade e digitalização do Poder Judiciário. Cumpre registrar que a sistemática de julgamento virtual não traz prejuízo às partes nem ao devido processo legal e à ampla defesa, mas celeridade ao julgamento. Existem, inclusive, exemplos práticos que estabelecem que os representantes das partes e os demais habilitados nos autos podem encaminhar as suas sustentações orais por meio eletrônico após a publicação da pauta em até quarenta e oito horas antes de iniciado o julgamento virtual.” [3] Sobre o ponto, remete-se o leitor para o seguinte texto: CUNHA, Guilherme Antunes da; COSTA, Miguel do Nascimento; SCALABRIN, Felipe. O julgamento em sessão virtual nos tribunais superiores e a sua adequação com o Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre , v.21, n.133, p.68-86, set./out. 2021.